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Le Péril bureaucratique : l’Administration fait-elle la loi ?

Gauthier Guthmann Dalmay & Andréa Robert.


Extrait du film "Le Procès" d'Orson Welles

C’est au Livre VIII de La République que Platon affirme que le régime politique parfait ne peut être qu’un régime aristocratique. Aristoi et Kratos : le gouvernement des meilleurs. Pourtant, historiquement, c’est bien la démocratie comme mode de gouvernance, et non pas le gouvernement des experts, qui s’est imposée. Les démocraties libérales, que F. Fukuyama désigne comme seul régime légitime, doivent cependant avoir recours à une élite administrative pour se gouverner. Tout l’enjeu est donc aujourd’hui de s’assurer que l’Administration est bien au service de la loi et non à son initiative.


Étymologiquement, “administration” vient du latin “administrare” qui signifie “servir” : elle désigne donc à la fois une fonction au service d'une mission et l'organisation qui la prend en charge. Juridiquement, 2 définitions sont généralement retenues :

  • Organiquement, l'administration est l'ensemble des organes assurant la fonction admin, qui, au sein des personnes publiques, relèvent du pouvoir exécutif, soit par un lien de subordination directe dans le cadre étatique, soit par la soumission à son contrôle.

  • Matériellement, l'administration est appréhendée comme une activité qui consiste principalement, pour les personnes publiques et privées étroitement liées aux premières, à remplir une mission d’intérêt général.

Certains auteurs, tels que Benoît Plessix ou Gérard Bergeron, affirment qu’il existe une confusion entre l’Administration et le gouvernement. Nous assumerons cette vision dans la suite de notre développement.


Sur le plan sociologique, Michel Crozier (1) est venu définir les caractéristiques essentielles du fonctionnement de l’Administration qui concourent, selon lui, à la cristallisation de ce qu’il appelle un “cercle vicieux bureaucratique”.


Tandis que Michel Crozier voit dans la bureaucratie une inefficacité pernicieuse, Max Weber (2) y voit lui une rationalité dangereuse. La bureaucratie, qu’il définit comme un appareil d’Etat constitué de fonctionnaires nommés et non pas élus, organisés hiérarchiquement et dépendant d’une autorité souveraine, tiendrait un rôle ambigu. L’émergence d’un tel mode d’organisation répond certes à un besoin pratique face au développement de la place des Etats mais incarne également une rationalité implacable au fort potentiel liberticide.

La bureaucratie représente en effet une double-menace, au niveau de l’individu, en limitant son autonomie, mais également au niveau politique, en éclipsant l’élu au profit de l’administrateur. L'omnipotente administration soviétique illustre parfaitement l’idée de ce péril bureaucratique où une caste de dirigeants administratifs disposerait de pouvoirs discrétionnaires sans contrôle.


Pour prévenir ce péril, il existe plusieurs garde-fous, parmi lesquels le principe de séparation des pouvoirs, qui vise à séparer les différentes fonctions de l’État, afin de limiter l’arbitraire et d’empêcher les abus liés à l’exercice de missions souveraines. En vertu de ce principe, la fonction de faire la loi revient au Parlement, qui a pleine compétence pour intervenir de manière exclusive dans le domaine de la loi, défini à l’article 34 de la Constitution. L’Administration, qui est une fonction subordonnée sur 3 degrés (subordination au gouvernement, au pouvoir politique et enfin au droit) n’est pour sa part compétente que dans le domaine réglementaire.

Néanmoins, dès sa conception, il est apparu nécessaire que la séparation des pouvoirs soit flexible, une séparation trop stricte pouvant aboutir à la paralysie des institutions. Cette idée s’est affirmée face à la nécessité d’une Administration forte en temps de crise. Montesquieu (3), a ainsi pu reconnaître la possibilité d’une régression temporaire et extraordinaire de la séparation des pouvoirs. Cependant, aujourd’hui, l’accroissement des pouvoirs de l’Administration ne se limite pas aux seules périodes de crise, mais est structurellement inscrit dans le fonctionnement des institutions. L’Administration, face à un pouvoir législatif renonçant à sa capacité normative effective, irait jusqu’à déborder hors de son cadre institutionnel et empiéter sur le domaine de compétence du législateur.


Il semble alors légitime de se poser la question suivante : l’Administration dispose-t-elle d’un pouvoir normatif étendu à tel point qu’il est possible de dire qu’elle “fait” la loi ?


Répondre à cette question c’est démontrer qu’il n’est plus possible de soutenir que, dans la plupart des actions administratives, la loi indique les limites dans lesquelles l'administration a la compétence d'agir. En conséquence, l'administration elle-même s’applique la loi, forme et crée le droit.


La régression de l’encadrement juridique de l’Administration


Si le principe de légalité a toujours connu des exceptions, il semble que la loi n’indique plus aujourd’hui les limites dans lesquelles l’Administration a la compétence d’agir. La limitation du principe de légalité, comme le recul de l’encadrement législatif de l’action administrative ne permettent plus de garantir l'effectivité de la subordination de l’Administration.


La limitation du principe de légalité


Le principe.

L’action administrative n’est pas libre, elle est limitée par l’obligation de respecter certaines règles de droit. Tel est le sens du principe de légalité. Les normes établies par l’Administration doivent être en adéquation avec les normes qui leurs sont supérieures, en vertu du principe de conformité. Ainsi, si l’Administration, à travers son pouvoir réglementaire, est en mesure de produire des normes, il lui est impossible de s’imposer à celles qui lui sont supérieures, notamment les lois, ce qui confirme la prééminence législative dans la HDN.

C’est le juge administratif qui s’assure du respect du principe de légalité par l'Administration. Son contrôle vient concrétiser et rendre effectif ce principe. Le Conseil d’État a ainsi dégagé de nombreuses sources de légalité. S’il se refuse à opérer un contrôle de constitutionnalité, conformément à la théorie de la loi écran (4), il veille au respect de la loi, des traités internationaux (5) et du droit communautaire (6). La réforme du référé administratif par la loi 30 juin 2000 a par ailleurs permis de renforcer le contrôle du juge administratif et donc le respect effectif du principe de légalité.


Les exceptions.

L’Administration sert l’intérêt général, elle est au service de la Nation. Ce rôle légitime parfois que les actes administratifs échappent au contrôle du juge face à des situations et des actes où nécessité fait loi. Ainsi l’application du ppe de légalité connaît certaines limites :

  • Certaines sont motivées par l’existence de périodes de crise qui justifient un élargissement des pouvoirs de l’Administration et un assouplissement du contrôle juridictionnel : c'est l'objet de la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles (7). A la légalité normale se substitue alors une “légalité de crise” (Prosper Weil) qui doit permettre à l’Administration de pourvoir d’extrême urgence aux nécessités du moment. Cette jurisprudence complète les autres régimes d’exception dérogeant au principe de légalité comme, par exemple, la législation sur l’état d’urgence créée par la loi du 3 avril 1955.

  • D'autres limitations du principe sont motivées par la nature intrinsèque de l'acte, qui justifie qu’il soit soustrait à tout contrôle juridictionnel. Les mesures d'ordre intérieur, malgré leur caractère normatif pouvant créer ou priver de droit les agents ou les usagers d’un service, échappent ainsi au contrôle du juge administratif. Par ailleurs, si le Conseil d’État a mis fin à la théorie du mobile politique (8), il continue de considérer qu'il n'est pas compétent pour se prononcer sur la légalité des actes de gouvernement. Ne sont concernés que les actes relatifs aux rapports du pouvoir exécutif avec le pouvoir législatif et certains actes mettant en cause la conduite des relations extérieures de la France.

Le recul de l’encadrement législatif de l’action administrative


Dans la pure tradition juridique, seule la loi peut fixer des règles générales car elle est l'expression de la volonté générale. Toutefois, la loi ne peut pas tout prévoir : il faut donc qu'un autre pouvoir puisse prendre des actes juridiques, afin de préciser et d’organiser les modalités d’application des lois. La Constitution de 1958, en son article 21, confie cette mission au Premier Ministre et à l’Administration.


L’exécution des lois, un devoir de l’Administration.

La fonction d’exécution de la loi est d’abord un devoir de l'Administration, doublement consacré par la Constitution qui, en énonçant que le Premier Ministre « assure l'exécution des lois », impose plus largement à l’Administration d'exécuter les lois, et par le juge administratif qui veille au respect par l’Administration de ses devoirs :

  • D’une part, le juge administratif consacre expressément les obligations à la charge de l’Administration : ainsi le Conseil d’État pose l'obligation pour l'Administration d'assurer la pleine application des lois en modifiant la réglementation lorsque la loi crée une situation juridique nouvelle (9) et « de prendre dans un délai raisonnable les mesures qu'implique nécessairement l'application de la loi » (10).

  • D’autre part, le juge administratif rappelle que l’Administration ne peut prendre des mesures réglementaires qui régissent une matière relevant du domaine de la loi à défaut de fondement législatif (11) : la prise de mesures réglementaires qui régissent une matière relevant du domaine de la loi est subordonnée à l'habilitation de la loi.

L’exécution des lois, un pouvoir de l’Administration.

Constitutionnellement consacrée comme un devoir, l'exécution des lois est également un pouvoir de l’Administration, dans la mesure où l’application effective des règles posées par le législateur n’est rendue possible que par l’usage du pouvoir réglementaire dont elle dispose. Au titre de ce pouvoir, l’Administration peut être amenée à compléter une loi imprécise et, partant à la modifier.

En présence d’un vide juridique et sous couvert de l'application des lois, l’Administration dispose d’un authentique pouvoir normatif qui résulte explicitement de la marge d’appréciation discrétionnaire que les textes lui reconnaissent. Les lois sont de plus en plus des textes-cadres, fixant certains objectifs à atteindre, en confiant à l’Administration le soin de les préciser en termes de programmes d’action et en lui laissant toute latitude en ce qui concerne les conditions de leur réalisation.


Cela traduit l’impuissance du législateur et renforce le caractère arbitraire de la décision étatique. En effet, rien n’empêche le gouvernement de faire voter au Parlement une loi d’orientation à peu près vide et d’instaurer par décret au nom de cette loi les mesures importantes. C’est ce qui s’est produit avec la loi d’orientation sur l’enseignement du 10 juillet 1989, dite “Loi Jospin”, qui s’est révélée être une simple déclaration d’intention relative à la politique de l’éducation nationale. Il s’agit dès lors d’une véritable perversion qui soustrait au débat public, même parlementaire, les normes réelles de l’action étatique.


La soumission de l’Administration relève donc davantage de la fiction juridique que de la réalité. Face aux atténuations du contrôle du juge administratif et à la place vide laissée par un législateur de moins en moins rigoureux, la capacité normative de l’Administration gagne ainsi du terrain.

La progression de la place de l’Administration dans la production des normes


La régression de l’encadrement juridique de l'Administration a conduit le centre de production du droit à se déplacer progressivement vers l’Administration, qui est devenue une source essentielle des règles encadrant le jeu social. Elle dispose en effet d’une capacité normative, via son pouvoir d’influence et via sa faculté à concurrencer le pouvoir législatif.

Philippe de Champaigne, "Le Cardinal de Richelieu écrivant", XVII ème siècle

Une capacité normative de fait : la faculté d’influencer


Le système de production de normes français est marqué par une omniprésence de l’Administration. Conformément à la théorie du Public Choice de James Buchanan, prix Nobel d'Économie en 1986, les fonctionnaires n’agiraient pas seulement dans l'intérêt général mais également selon leurs propres intérêts, politiques ou personnels.


Un pouvoir d’influence via la fonction de cadrage de la norme.

Le rapport Braibant de 1988 déplorait l’insuffisance de formation et de précision juridique des services administratifs. La réaction à ce problème a été de renforcer les services juridiques des ministères et de se doter de hauts fonctionnaires chargés de contrôler la qualité de la réglementation. A la tête de ce ces services, bien souvent, sont placés des membres du Conseil d’État, renforçant leur emprise sur la production juridique législative émanant du gouvernement.


Cette emprise administrative se manifeste ainsi dans la capacité de cadrage dont dispose l’Administration. Il revient ainsi à cette dernière de problématiser les sujets à traiter par le politique et à attirer son attention pour le convaincre d’agir. Plus encore, ce sont les services administratifs qui vont soumettre au décideur politique les différentes solutions envisageables. Si elles ne sont en théorie que des pistes offertes aux autorités politiques, elles peuvent prendre la forme de plans détaillés. Ces derniers risquent alors d’être suivis à la lettre par le responsable politique, qui du fait de la complexité des dossiers, s’en remet à l’expertise de ces services. Ainsi, il a été démontré qu’en matière pénale, l’administration centrale du ministère de la Justice était au centre du processus décisionnel (12). Ce cadrage est donc loin d’être neutre, et contribue à la progression du contrôle administratif sur la production législative gouvernementale.


Un pouvoir d’influence via la fonction de rédaction de la norme.

L’influence de l’Administration sur la production normative se manifeste également par sa place prépondérante dans la rédaction de cette dernière :


  • Contrôle de l’écriture : Les services administratifs ministériels sont le plus souvent les plumes des projets mais également des propositions de lois. Ce qui est vrai au gouvernement semble se vérifier au Parlement. L’exigence de précision juridique rend indispensable les administrateurs de l’Assemblée et du Sénat à des élus aux compétences juridiques souvent insuffisantes pour rédiger les textes. La maîtrise de la légistique transforme ces bureaucrates en Plumes de la Loi. Les mots de la Loi sont importants et influent sur son interprétation. Une norme pourra, en fonction de sa rédaction être plus ou moins flexible, le danger ici est donc qu’un rédacteur non élu puisse peser sur le sens de la norme.

  • Contrôle de ce qui a été écrit : L’article 39, al 2 de la Constitution dispose que les projets de loi ne peuvent être délibérés en conseil des ministres qu’après avis du Conseil d’État. Ce dernier est chargé de contrôler et éventuellement corriger les projets de lois gouvernementaux. Ce contrôle à priori du Conseil d’État est destiné à éviter la censure a posteriori. La médiation juridique apparaît ici comme une limite aux abus de tel ou tel technocrate peut-être un peu zélé. Ce rôle vertueux du Conseil d’État n’enlève pas qu’il confère à l’Administration un contrôle de l’écriture de la norme. Le risque étant ici que tel ou tel membre du Conseil d’État se révèle être un technocrate zélé.

Le Secrétaire général du Gouvernement est sans doute une des incarnations la moins connue de l’influence administrative. Il est un des plus hauts fonctionnaires de l’Etat et son rôle est censé se limiter au champ administratif. Il dirige les services du Premier Ministre, organise le travail gouvernemental et survit à la succession des gouvernements, il lui appartient donc de superviser les transitions d’un gouvernement à l’autre. Toutefois une de ses attributions majeures est sa fonction de conseil juridique du gouvernement : s'il considère un projet comme juridiquement faible, il conviendra de le corriger. Ses attributions peuvent cependant varier à la hausse, le dernier SGG Marc Guillaume, surnommé dans la presse “le vice premier ministre” ou “Premier ministre bis” avait vu son champ de compétence augmenter avec la charge de recevoir tous les candidats à un poste attribué en Conseil des ministres (préfets, ambassadeurs, etc…). L’étendue de ses pouvoirs, et sa place centrale dans les institutions françaises, font ainsi peser sur lui le soupçon d’une influence politique.


Une capacité normative de fait : la faculté de concurrencer le pouvoir législatif


Un pouvoir d’impulsion, a priori.

L’Administration dispose d’un pouvoir d’impulsion qui vient concurrencer le pouvoir législatif. En effet, s’il lui revient formellement de “faire la loi”, d’aucuns considèrent que, depuis le passage au quinquennat et l’inversion du calendrier parlementaire, le Parlement n’est plus qu’une “chambre d’enregistrement” de la volonté gouvernementale. Cette concurrence gouvernementale s’observe :
  • Tout d’abord, s’agissant de l’exercice du droit d’initiative des lois qui, aux termes de l’art. 39 de la Constitution, « appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement ». Si la Constitution part d’un principe d’égalité entre le droit d’initiative gouvernemental et le droit d’initiative parlementaire, dans les faits, la majorité des lois adoptées trouvent leur origine dans un projet de loi, ce qui reflète la prépondérance de l’exécutif dans le processus législatif.

  • Ensuite, s’agissant de la maîtrise de la procédure législative. En effet, le gouvernement rythme la procédure d'adoption de la loi ordinaire et organique, aux termes des art. 45 et 46 de la Constitution. Cette maîtrise est confirmée par la possibilité pour le PM de recourir à l’art. 49, alinéa 3 de la Constitution, afin d’engager la responsabilité politique du gouvernement sur un texte de loi devant l’Assemblée nationale, et ainsi mettre celle-ci au pied du mur.

  • Enfin, s’agissant de la possibilité pour le gouvernement de prendre des mesures qui sont normalement du domaine de la loi, sur habilitation législative, via la procédure des ordonnances de l’art. 38 de la Constitution. Ce dernier élément semble d’autant plus important que le Conseil Constitutionnel est récemment venu modifier le régime des ordonnances. Alors que la Constitution prévoit que les ordonnances n’acquièrent valeur législative qu’après ratification du Parlement, le Conseil Constitutionnel a considéré que dans le cas où, à l'expiration du délai d’habilitation, une ordonnance n’a pas fait l’objet d’une ratification, elle doit être regardée comme une disposition législative (13). Ici, le gouvernement semble véritablement “faire la loi”.


Un pouvoir d’obstruction, a posteriori.

Pour reprendre les termes de Jacques Chevallier, l’application des lois et règlements par l’Administration “ne saurait être considérée comme une fonction mécanique et passive”. Dans le cadre de cette fonction, l’Administration dispose d’un authentique pouvoir normatif, à plusieurs échelles :

  • Les services administratifs en charge de l’exécution des lois disposent d’un délai raisonnable pour exécuter la loi : si l’Administration a l'obligation de prendre un acte d'application d'une loi dans un délai raisonnable, l'existence de ce délai lui octroie également un droit dans la mesure où elle peut ne pas exécuter la loi directement. Ce droit a été reconnu par le Conseil d’État. Plus encore, le Conseil d'État apprécie ce droit en prenant en considération plusieurs circonstances de l’espèce, et a ainsi pu considérer que le changement de gouvernement pouvait justifier l'absence de prise d'un décret d'application dans un délai raisonnable (14). La fonction d’exécution des lois révèle donc l’existence d’un pouvoir d’obstruction dans les mains de l’Administration, qui peut user de cette faculté d’empêcher et ainsi faire “négativement” la loi, en jouant sur les délais d’exécution.

  • Les fonctionnaires en charge de l’application des lois disposent d’une marge d’appréciation concrète : l’histoire du droit des étrangers en France a ainsi montré que les fonctionnaires ont pu imposer une interprétation du droit parfois très éloignée des règles auxquelles ils étaient censés se référer. Cette « magistrature bureaucratique » aurait été exercée tout autant par les hauts fonctionnaires, à travers l’élaboration de circulaires, que par les agents intermédiaires utilisant la marge d’appréciation dont ils disposaient, soit pour se conformer aux exigences de leur hiérarchie, soit pour imposer leur propre interprétation du règlement. Les agents de terrain n’hésitent donc pas à utiliser la marge de liberté qu’ils détiennent pour faire prévaloir leur propre interprétation des textes, ce qui témoigne là encore de la faculté dont l'Administration dispose d’entraver le travail législatif et ainsi faire négativement la loi.

Pour conclure, il semble que si l’administration ne détermine pas matériellement la loi, son influence dans la genèse de la loi, dans sa rédaction et son application lui confère une réelle place politique. Le positivisme constitutionnel qui consiste à affirmer que l’administration est soumise tout entière au pouvoir politique est ainsi à interroger.

Il serait possible de prolonger cette analyse en analysant l’impact et la place de la bureaucratie européenne (Commission et Banque Centrale Européenne) dans la production des normes en France et son rapport à la démocratie.


Gauthier Guthmann Dalmay & Andréa Robert.


Notes :

  1. Le Phénomène bureaucratique, 1963

  2. Economie et Société, 1922

  3. De l’esprit des lois, 1748

  4. CE, Arrighi, 1936

  5. CE, Nicolo, 1989

  6. CE, Dame Perreux, 2009

  7. CE, Heyriès, 1918

  8. CE, Prince Napoléon, 1875

  9. CE, Ass., 20 juin 2002

  10. CE, 30 déc. 2009

  11. CE, 10 fév. 2016

  12. Stéphane ENGUÉLÉGUÉLÉ, Les politiques pénales 1958-1995

  13. CC, 28 mai 2020

  14. CE, 3 oct. 1997