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Quelle responsabilité pour les compagnies d’assurance durant la crise du Covid-19?

Par Anne-Charlotte Hoyé


Depuis mars dernier, les fermetures administratives imposées à différentes professions ont révélé au grand jour l’existence de failles relatives à la couverture assurantielle des pertes d’exploitation pour cause de pandémie. En effet, la crise sanitaire a provoqué une mise à l’arrêt sans précédent de près de 50% des activités économiques du pays, illustrant la dimension systémique du risque épidémique.


La première peinture de l'aprés-séisme à Haïti, réalisée par Frantz Zéphirin en 2013

Face à l’ampleur des pertes financières provoquées par la fermeture administrative des établissements de restauration mais aussi de certaines entreprises, les compagnies d’assurance ont été fortement sollicitées par les professionnels et les particuliers, ces derniers faisant valoir leurs pertes d’exploitation pour lesquelles ils pensaient être couverts. Toutefois, nombres d’obstacles successifs se sont présentés et ont conduit à la multiplication des recours contentieux face aux refus d’indemnisation opposés par les compagnies d’assurance. Des refus qui ont pour le moins conduit à un fort mécontentement chez l’ensemble des restaurateurs, des hôteliers et des débiteurs de boissons, principales catégories professionnelles touchées par la crise sanitaire. Les unions syndicales professionnelles dénoncent notamment « aucune prise d’initiative, ni de gestes d’accompagnement aux assurés ».

Dans un tel contexte, l’ACPR (Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution) a rapidement rappelé que « les assureurs ont, dans cette crise inédite, un rôle essentiel à jouer auprès de leurs clients et doivent accorder une attention particulière à la qualité du règlement des sinistres couverts par les contrats et à leurs pratiques commerciales ». Par ailleurs, l’ACPR a appelé les organismes d’assurance à s’abstenir de distribuer un dividende dans le but de faire face à l’ensemble des engagements pris vis-à-vis de ses assurés, précisant que malgré les ampleurs du début de la crise les assureurs « ont pu l’absorber grâce aux marges de sécurité dont ils disposaient en entrant dans la crise ». Pour autant, un régime d’indemnisation trop généreux pourrait conduire à la faillite des compagnies d’assurance…

Une bataille judiciaire s’annonce alors, tiraillée entre deux impératifs, deux intérêts contraires : la survie des établissements de restauration d’une part et la solvabilité des compagnies d’assurance d’autre part.

Que disent les contrats d’assurance multirisque dont sont titulaire les exploitants ?

Depuis le début de la pandémie, les tribunaux de commerce saisis par voie de référé sont amenés à se prononcer sur les conflits d’indemnisation des pertes d’exploitation souvent conséquentes, dues à la fermeture administrative de certains établissements ordonnée par l’arrêté du 14 mars 2020, dont les bars et les restaurants. Ce contentieux amène les parties à scruter les garanties et exclusions de garanties des contrats d’assurances. Ainsi, rapidement, l’analyse s’est orientée principalement sur la rédaction et le contenu des clauses d’exclusion de garanties dont se prévalent les compagnies d’assurances.

Aux termes des articles L. 113-1, al. 1, et L. 113-5 du Code des assurances, « les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ». Il a alors été retenu que les assurés devaient répondre à 3 conditions cumulatives pour espérer obtenir une indemnisation des pertes liées à la fermeture de leurs établissements : ils doivent avoir souscrit dans un premier temps, une garantie pertes d’exploitation (laquelle n’est que facultative dans les polices multirisques entreprise) qui doit pouvoir s’appliquer sans dommage matériel préexistant. Et, aucune exclusion relative à un fait générateur du type épidémie ou pandémie ne doit figurer dans la police assurantielle. Lorsque les conditions sont remplies, « sauf à occulter son métier d’assureur, il serait difficile [à la compagnie d’assurance] de prétendre ne pas avoir accepté d’assumer le risque ». Cependant, pour faire face à l’ampleur des indemnités réclamées par les assurés, les organismes d’assurance, ont tenté de s’exonérer de leur responsabilité indemnitaire par différents moyens.

La notion de "fermeture administrative" au coeur des difficultés d'indemnisation.



Tout d’abord, le principal enjeu s’est porté sur l’interprétation et la mise en œuvre de la notion de « fermeture administrative ». Par sa définition, il s’agit d’une mesure de police prise par le préfet, à titre préventif, dont l’objet est de limiter la circulation du virus, considérant que le respect des règles de distance demeure l’une des mesures les plus efficaces contre la propagation du virus. L’arrêté ministériel précise qu’étant donné les difficultés permettant l’observation effective des règles de distance, notamment au sein de certains établissements recevant du public, il y a lieu de fermer ceux qui ne sont pas indispensables à la vie de la Nation (tels que les bars et restaurants).

C’est dans ce contexte que la compagnie d’assurance AXA France IARD, assignée en justice pour refus d’indemnisation des pertes d’exploitation, a d’abord tenté d’échapper aux dispositions d'une de ses clauses assurantielles. Dans une affaire portée devant le tribunal, elle a ainsi soutenu que « l’arrêté du 14 mars 2020 [n’avait] aucunement ordonné la fermeture des restaurants et que la fermeture [résultait] donc de la seule décision volontaire et non contrainte de la société Maison Rostang –l'assuré ici en cause ». Pour la compagnie d’assurance il reste possible à l’assuré d’organiser des activités de ventes à emporter et l’arrêté en cause « ne constitue pas une décision de “fermeture administrative” ».

Le tribunal commercial de Paris a cependant constaté à cet égard, que le restaurant « n’a jamais pratiqué la vente à emporter ni la livraison et que donc la mise en place d’une telle activité n’était pas autorisée ». L’ordonnance qu’il rend alors assimile la notion de « fermeture administrative », première condition de la garantie à « une interdiction de recevoir du public » qui, selon ses termes « est bien une fermeture administrative totale ou partielle du restaurant ». Ce faisant, elle écarte toute discussion relative à l’autorité ayant pris la décision de « fermeture » et adopte une acception large de la notion de « fermeture administrative ». Le tribunal de Bordeaux dans cette continuité a admis que la fermeture administrative doit être comprise comme « étendue à un arrêté ministériel ».

En outre, le tribunal de commerce d’Annecy, dans une affaire similaire, a porté son attention sur la qualification de « restaurant traditionnel » qui selon les juges amène à supposer que la réception physique du public dans les locaux est considérée comme fondamentale. A cet effet, le tribunal n’a pas semblé faire de différence entre les restaurants exerçant une activité de vente à emporter ou non, puisque dès lors qu’il y a interdiction de recevoir du public, il y a fermeture administrative du restaurant et donc droit à indemnisation.

Une indemnisation serait donc ouverte pour les assurés exerçant une activité de vente à emporter dès lors que ces derniers bénéficient d’une garantie en cas de fermeture administrative.


Une Interprétation rigoureuse des clauses d’exclusion de garantie.

Le principe de recouvrement des pertes d’exploitation consiste à replacer l’entreprise dans la situation financière qui aurait été la sienne en l’absence d’un événement dommageable à l’origine de l’interruption de son activité. Selon l’étude menée par A.Pellessier les pertes d’exploitation dans le contexte pandémique avoisineraient les 50 milliards d’euros. Dans cette situation, chaque assuré doit se reporter aux termes de son contrat d’assurance pour vérifier s’il est éligible à indemnisation de ses pertes, calculées en fonction de la marge brute. Cette marge « représente la part de chiffre d’affaires non absorbée par les achats et frais variables qui, par hypothèse, disparaissent avec l’activité. La marge brute est calculée en application des règles du droit comptable et est quantifiée sous la forme d’un pourcentage.  » (M. Robineau).

En conséquence, c’est sur l’interprétation des termes du contrat, et notamment vis-à-vis des clauses d’exclusion de garantie que les indemnisations se sont jouées. Les décisions rendues par les juges de référés ont été variées. A ce titre, le tribunal de commerce de Lyon, statuant en référé, a déclaré le 10 juin que « la clause d’exclusion était très large d’application ”et s’est prononcé incompétent pour l’interpréter, au profit du juge du fond.

Pour autant, le tribunal de commerce de Marseille, dans son ordonnance du 23 juillet déclare que « la clause d’exclusion de garantie (…) ne souffre d’aucune interprétation puisque cette clause est contraire aux dispositions légales de l’article L113-1 du Code des assurances et à la jurisprudence constante qui prohibe les clauses d’exclusion de garantie qui ne sont pas formelles et limitées lorsqu’elles vident de toute substance la garantie offerte par l’assureur ». Ainsi, toute ambiguïté soulignée a pour seul effet de déclarer cette clause non écrite et découle alors en une simple déclaration de l’absence de force obligatoire de la disposition contractuelle.

Même si le résultat est le même, le tribunal de commerce de Rennes, le 24 septembre, affiche une solution différente en retenant sur le fondement des articles 1188 et 1190 du Code civil qu’« il n’y a pas de commune intention des parties qui ne s’accordent pas sur les risques assurés. Le contrat doit donc être interprété “dans le sens“ que lui donnerait une personne raisonnable. De même que le doute créé par la rédaction confuse de la clause d’exclusion doit être interprété en faveur du débiteur et contre l’assureur qui l’a proposé. (…) Le tribunal estime que le contrat doit être interprété comme suit : la société (…) est assurée contre le risque d’épidémie, à conditions que les conditions générales du contrat rendent cette garantie applicable ».

Pour rappel, la garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : 1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à l’exploitant ; 2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication.

Or, le tribunal de commerce de Tarascon explique que les cas d’extension de garantie prévus, la maladie contagieuse, le meurtre, le suicide, l’épidémie, l’intoxication, « ne sauraient se confondre entre eux et que la clause d’exclusion, pour se révéler valablement applicable dans un cas, ne saurait a priori, à la faveur d’une certaine habilité rédactionnelle, l’être nécessairement pour les autres ». Il rappelle ensuite que « le cas d’épidémie (…) implique nécessairement un nombre significatif de cas d’une maladie infectieuse, en un lieu donné et pendant une période donnée, et un risque ou un effet de propagation, ce qui la caractérise (…) ». Dès lors, il a été jugé qu’une clause d’exclusion de garantie stipulant que « sont exclues les pertes d’exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assure, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique », que cette clause « a nécessairement pour effet de vider la garantie due par la société Axa France de sa substance ».

A ce jour, seules deux décisions ont été rendues au fond. Nous retiendrons particulièrement celle du tribunal de commerce de Tarascon du 24 août qui dispose qu’une clause d’exclusion de garantie peut être vidée de sa substance selon la définition que le juge souhaite donner de l’épidémie

Aussi, bien que nombres de mesures judiciaires se soient révélées en faveur des restaurateurs, certaines ne le furent pas. Le Tribunal de commerce de Nanterre, en particulier, a considéré par deux décisions que la clause d’exclusion était parfaitement licite et privait d’indemnisation le demandeur. En effet, cette clause ne garantissait couvrir, parmi les pertes d’exploitation liée à une fermeture administrative, seulement celles qui résultaient de la liste suivante : “meurtre, suicide, maladie contagieuse, épidémie, intoxication alimentaire ou empoisonnement survenus après la prise d’effet de la garantie ». Les juges ont ainsi reconnu « qu’en des termes clairs et ne souffrant d’aucune ambiguïté, cette clause d’exclusion se limitait « aux dommages et responsabilité civile », et non aux dommages nés de la perte d’exploitation ».

Toutefois, une deuxième décision du même tribunal et en date du 1er octobre, énonçant que « la clause d’exclusion, rédigée en des termes clairs et précis, ne souffre d’aucune interprétation » ne fait pas l’unanimité. Le juge considère en effet que la clause litigieuse n’est pas privée de son obligation essentielle “lorsqu’une épidémie touche un seul restaurant, et que cette épidémie nécessite une fermeture administrative”.

Le débat principal semble donc ici évité, en ce que cette clause ne trouverait à s’appliquer que si un seul établissement était touché par l’épidémie. Un tel scénario semble peu réaliste : il parait évident qu’une épidémie ne reste pas cantonnée en certains lieux à heures fixes mais a plutôt tendance à se propager et affecter alors plusieurs établissements.

Ces différents exemples soulèvent l’importance qui doit être faite à la rédaction des clauses contractuelles, une exclusion de garantie devant être formellement limitée.

Des nouvelles garanties contractuelles après la crise du COVID-19 ?


La crise sanitaire a frappé brutalement le monde des assurances qui a tenté autant que faire se peut de proposer des solutions alternatives aux assurés. Telle a été la stratégie adoptée par le groupe Covéa qui a proposé des garanties avec une extension pour les pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative. Une mobilisation financière qui s’élèverait à près de 300 millions d’euros.

De même, des primes de relance ont été annoncées à titre exceptionnel par le Crédit Mutuel à certains de ses assurés sous condition d‘éligibilité

Suite à ces évènements, plusieurs professionnels proposent des solutions nouvelles pour prévenir à l’avenir ce genre de situation exceptionnelle. J.Monnet envisage notamment un régime d’indemnisation des catastrophes sanitaires. Aussi, la création d’un « régime d’assurance pandémie » a été proposé par la direction d’Axa qui prendrait la forme d’une indemnisation forfaitaire permettant ainsi aux assureurs d’inhumer le principe indemnitaire, et s’en remettrait pour l’essentiel à la charge de l’Etat.

L’Etat, pour sa part, a débloqué de manière générale de nombreuses aides financières pour aider les professions concernées à faire face à la situation de crise, que ce soit par le fonds de solidarité, les prêts garantis ou encore des mesures de soutien aux entreprises via un nouveau dispositif de protection (dispositif CATEX) contre les conséquences économiques d’un évènement majeur prenant la forme d’un régime de catastrophes exceptionnelles La Fédération Française de l’Assurance a pour sa part adhérée à la « charte de bonnes pratiques entre commerçants et bailleur pour faire face à la crise du Covid-19 ».

Toutefois, de nouvelles problématiques se sont nouées autour des assureurs qui se sont empressés de tenter une modification de leurs contrats d’assurance multirisques en adressant à leurs assurés de nouveaux avenants censés leurs être retournés signés à défaut de quoi ils seront résiliés. Une compagnie d’assurance a notamment affiché ses intentions d’une manière comminatoire, comme suit : « Vous détenez actuellement un contrat d’assurance multirisque professionnelle (…) qui prévoit la couverture des pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative, suite à une épidémie. La couverture de ce type d’événement, très rare, était prévue pour des phénomènes très localisés et non pour une épidémie telle que nous la vivons sur l’ensemble du territoire. (…) Les conséquences financières potentiellement très importantes de la crise sanitaire de la Covid-19, ne permettent plus à la Compagnie (…) de maintenir cette garantie pour l’avenir. Dès lors, la Compagnie est contrainte de modifier cette couverture, sur l’ensemble de ses contrats, en supprimant l’événement fermeture administrative consécutive à une épidémie, des sinistres garantis à partir de 2021 ». Bien qu’une telle dénonciation semblerait a priori licite selon l’article L113-4 du Code des assurances, elle n’en demeure pas moins contestable sur le plan moral.

Il y a donc lieu de s’attendre à ce que la garantie du risque de fermeture administrative pour cause d’« épidémie » ne soit bientôt plus couverte par les compagnies d’assurances.

Anne-Charlotte Hoyé, chroniqueuse pour Ligere.fr